FUSIONES

II. FUSiÓN

1. Concepto de fusión

Siguiendo la opinión de un sector mayoritario de la doctrina, podemos señalar que la fusión es una operación mediante la cual dos o más sociedades se reúnen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos establecidos en ésta. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusión implicará la extinción de las sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad -cuando se trata de una fusión por incorporación- o la extinción de todas menos una, la preexistente, que absorberá a las demás -en la denominada fusión por absorción-.

Partiendo por reconocer que la fusión es, ante todo, un proceso esencialmente económico de concentración patrimonial y que se desarrolla dentro del marco de una reestructuración empresarial, la doctrina ha establecido sus principales rasgos jurídicos, con el fin de delimitar su concepto en el ámbito del Derecho.

Así, Broseta Pont califica a la fusión como "un procedimiento jurídico por el cual dos o más sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única, previa disolución de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolución de todas menos una (que absorbe a las restantes)."(1). En el mismo sentido, Rodriga Uría, menciona que "estamos ante una operación jurídica afectante a dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o algunas de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación" (2).

Gómez Porrúa, advirtiendo previamente que la fusión puede entenderse en un plano económico y en otro jurídico, define a la fusión como una institución "en virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural, se produce la unificación de dos o más sociedades, que se extinguen sin previa liquidación, en una única sociedad, ya se trate de una sociedad preexistente que subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva creación, cuyo patrimonio y cuerpo social estará formado por los patrimonios íntegrosactivo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades intervinientes, convirtiéndose la sociedad resultante en sucesora a título universal de las sociedades que se extinguen" (3).

Consideramos que las disposiciones introducidas por la nueva Ley General de Sociedades --en adelante, LGS- en materia de fusión constituyen un importante avance tanto a nivel cuantitativo como en términos cualitativos, con respecto a la regulación que existía en la antigua Ley General de Sociedades -en lo sucesivo ALGS- vigente hasta 1997. Ciertamente, la ALGS no trataba el tema de la fusión de una manera integral y sistemática -tal como lo hace la nueva norma- dejando muchos vacíos que en la práctica generaban inseguridad jurídica respecto de los alcances de este tipo de reorganización societaria. Ello no solo obedecía a los escasos cinco artículos que se le dedicaron en la ALGS a la figura materia de nuestro análisis, sino también a la exclusión de temas que hoy se presentan como fundamentales para normar de una manera cabal y adecuada a la fusión.

Empezaremos nuestro análisis citando el artículo 344 de la LGS, que regula el concepto y las formas que puede adoptar una fusión:

"Artículo 344.- Concepto y formas de fusión

Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad

incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso".

La norma referida recoge la noción ampliamente aceptada en doctrina que configura a la fusión como la unión de dos o más sociedades, que genera una confusión de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad, sujetándose a las formas y cumpliendo con las características esenciales que se señalarán a continuación. Asimismo, la norma resalta que el beneficio derivado de la fusión --es decir, la emisión de acciones o participaciones de la sociedad fusionada- se otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo.

2. Formas de fusión

            La LGS recoge las dos formas de fusión que son casi unánimemente aceptadas en legislación y doctrina comparadas:

a) Fusión por incorporación o por constitución: mediante esta forma de fusión dos o más sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual será la titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la fusión por incorporación, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto(4).

b) Fusión por absorción: en este caso, una o más sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente(5).

Debemos resaltar que la LGS ha introducido un cambio en la denominación de las formas de fusión, sustituyendo los términos "constitución" e "incorporación", a los que se hacía referencia en la ALGS(6), por los de "incorporación" y "absorción", respectivamente. Es decir, lo que en la legislación anterior era llamado "fusión por incorporación" ahora es denominado "fusión por absorción" y lo que era llamado ''fusión por constitución" ahora es "fusión por incorporación".

Cabe resaltar, que un sector de la doctrina también ha denominado ''fusión por incorporación" al supuesto de absorción, en el entendido que, mediante esta forma de fusión, una o más sociedades se extinguen para ser "incorporadas" en otra sociedad preexistente. Así, Garrigues señala que "se distingue entre fusión propiamente dicha y absorción o incorporación. En la primera forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una sociedad que se disuelve y transfiere íntegramente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestación"(7). La misma terminología es empleada por Halperin(8) y Otaegui(9), entre otros.

Más allá de tratarse de un asunto meramente terminológico, consideramos que el cambio no resultaba necesario y que, por el contrario, pudo ocasionar confusiones teniendo en cuenta la difusión de los antiguos términos en la práctica jurídica y comercial peruana(10). No obstante, para efectos de este trabajo, emplearemos la terminología introducida por la LGS, la cual, por lo demás, cuenta también con el respaldo de la doctrina.

Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusión son de carácter básicamente formal(11) y no impiden efectuar una caracteriiación general de la figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres esenciales. Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de una misma calificación jurídica, la de fusión, sino que tanto en la fusión por constitución como en la fusión por absorción concurren las mismas características esenciales, que permiten la construcción de un concepto unitario de fusión"(12).

3. Caracteres esenciales de la fusión

Si bien actualmente en doctrina no se generan mayores discusiones respecto al concepto y a las formas de la fusión, sí podemos encontrar diferencias al momento de la enumeración de lo que algunos autores llaman elementos o caracteres esenciales de la fusión.

En opinión de Jesús Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusión: la disolución al menos de una sociedad, la transmisión en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesión universal) yel paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante"(13), Para Otaegui, en cambio, la fusión presenta cinco notas esenciales que la diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas características son: i) la unificación de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que también se extienden sobre los socios de las mismas, proyectándose además sobre los terceros acreedores de las sociedades; ii) la agrupación de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada; iii) la disolución de todas las sociedades fusionantes en la consolidación y de todas las sociedades absorbidas en la absorción; iv) la ausencia de liquidación; y v) la transmisión total y a título universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada(14).

En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elías identifica cinco características esenciales de una fusión, a saber: i) la transmisión en bloque y a título universalde los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen; ii) la creación, derivada de la fusión, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en la fusión; iii) la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas o incorporadas; iv) la compenetración o agrupación de los socios y las relaciones jurídicas de todas las sociedades que intervienen en la fusión, salvo algunos supuestos excepcionales; y v) la variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante, exceptuando algunos casos especiales(15).

Hernández Gazzo, por su parte, considera que la fusión presenta cuatro aspectos esenciales: una unión de sociedades (pues toda fusión supone la unión de dos o más sociedades, ya sea una unión por incorporación o una por constitución), unión de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado), unión de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recién constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación por parte de los socios) y extinción de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusión por incorporación y dos en una fusión por constitución, es decir, toda fusión acarrea necesariamente una extinción de sociedades)(16)".

Como puede apreciarse, si bien es cierto los autores pueden diferir respecto del número de elementos esenciales que atribuyen a la fusión, señalan básicamente cuatro caracteres principales, que pasamos a señalar:

3.1. Unión de sociedades

Teniendo en cuenta la naturaleza de la figura que analizamos, su primera característica esencial resulta obvia: la fusión consiste básicamente en una forma de concentración empresarial que se realiza mediante la reunión de dos o más sociedades en una sola, bajo cualquiera de las dos modalidades establecidas en la LGS.

Respecto a este tema, se discute a nivel doctrina si la fusión supone la creación de un ente social nuevo y distinto a las sociedades participantes o si las sociedades creadas o absorbidas subsisten como realidad empresarial luego de la entrada en vigencia del acuerdo de fusión(17).

Si bien coincidimos con Elías en que la fusión supone una mutación integral en la estructura de la sociedad resultante(18) la cual se presenta notoriamente distinta de lo que era antes del acuerdo-, no podemos afirmar que todos los casos de fusión den lugar a un "organismo social enteramente nuevo" como resultado de la unificación de las relaciones jurídicas, patrimonios, actividades y socios de las personas jurídicas participantes de la fusión.

Ciertamente, en el caso de la fusión por incorporación podemos hablar de la creación de una nueva sociedad totalmente distinta de las que se extinguieron precisamente para constituir un único ente social que agrupe sus patrimonios; sin embargo, no sucede lo mismo en el supuesto de la fusión por absorción, en la cual una de las sociedades intervinientes en el proceso no se extingue, sino que, por el contrario, conserva su personalidad jurídica para recibir el patrimonio que le transfieren las sociedades extinguidas. En este caso, consideramos que no nos encontramos frente a un organismo social nuevo, sino que más bien se trata de un ente que ha modificado claramente su estructura interna y tal vez externa, para dar lugar a una serie de relaciones nuevas surgidas de la transferencia patrimonial que pasamos a tratar a continuación.

El hecho de que la sociedad absorbente subsista al proceso de fusión no afecta a la calificación jurídica de la operación, en la medida que es justamente dicha circunstancia la que permite la unificación de las sociedades en una sola persona jurídica. Esta modalidad de fusión, entonces, permite la conservación de la personalidad jurídica de la sociedad absorbente y, en la mayoría de los casos, el incremento de su patrimonio y estructura social, derivados de la aceptación de los patrimonios y los socios de las personas jurídicas extinguidas.

Es importante considerar, adicionalmente, que la unión de sociedades no solo va a producir efectos sobre éstas sino que también va a afectar a sus socios e incluso a terceros acreedores.

3.2. Transmisión de los patrimonios en bloque y a título universal de las personas jurídicas que se extinguen

Una de las características esenciales de la fusión consiste en la transferencia patrimonial que se produce como consecuencia de la reunión de dos o más sociedades en una sola. En efecto, si las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen para formar parte de otra sociedad, la consecuencia lógica que se deriva de esta operación es que el patrimonio de dichas sociedades -es decir, el íntegro de sus activos y pasivos- pase a formar parte del patrimonio de la sociedad incorporante o absorbente, según corresponda. En la medida que la fusión implica la reunión de dos o más sociedades en una sola, es claro que dicha unión debe importar necesariamente la conjunción de los patrimonios de las empresas que participan en el proceso, pues en la referida confluencia radica precisamente uno de los objetivos básicos del proceso de reorganización. En consecuencia, podemos manifestar que la transmisión del patrimonio de las sociedades que se extinguen a la sociedad fusionada es un requisito intrínseco a la fusión.

Dicha transmisión, de acuerdo con el artículo 344 de la LGS, se produce en bloque y a título universal, tanto en la fusión por incorporación como en la fusión por absorción.

Se afirma que nos encontramos ante una transmisión a título universal en la medida que se transfieren uno actu todos y cada uno de los activos y pasivos que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusión. De esta manera, la transmisión integral del patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas a la sociedad resultante de la fusión dará lugar a que esta última se convierta en sucesora universal de las anteriores en todos sus derechos y obligaciones. Ello ha llevado a algunos a equiparar dicha transmisión a la que se produce en la sucesión mortis causa tratándose de personas naturales(19). Esta aseveración resulta entendible, por cuanto en la sucesión por causa de muerte los herederos asumen la totalidad del patrimonio del causante ante la desaparición de éste, que era titular de un conjunto de activos y pasivos que jurídicamente no pueden quedar sin propietario. Entonces, siendo claro que el patrimonio debe tener siempre un titular, la ley establece las normas que regulan lo que sucede con los bienes del causante una vez que éste fallece.

En el caso de la desaparición de las personas jurídicas sucede algo similar. La LGS establece reglas claras respecto al destino del patrimonio de las sociedades que se extinguen. Así, las normas de la LGS referidas a la liquidación de sociedades(20) contienen las pautas que se deben observar para la realización del patrimonio social, como etapa previa a la extinción de la persona jurídica. Ciertamente, antes de la extinción de la sociedad, el liquidador deberá efectuar todas las gestiones y celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios para que la sociedad cumpla con las obligaciones que mantiene frente a sus acreedores -y que debe efectuarse con los bienes o derechos que integran el patrimonio social-. Solo en la medida que exista un remanente luego de efectuado el pago de todas las obligaciones con terceros, dicho haber social se repartirá entre los socios. Cuando la sociedad se extingue, entonces, todos los activos y pasivos que formaban parte de su patrimonio deben haber sido transferidos a terceros -ya sea durante el proceso de liquidación o en la distribución del haber social-, dado que la extinción importa la pérdida de la calidad de sujeto de derecho que tenía la sociedad y un ente que no es sujeto de derecho no puede ser titular de patrimonio alguno.

En un proceso de fusión, no existe la necesidad de que la sociedad que se extingue se liquide a efectos de que su patrimonio social sea transferido a terceros, puesto que el íntegro de sus activos y pasivos va a pasar a formar parte de la sociedad fusionada. Es decir, el acuerdo de fusión implica que todos los derechos y obligaciones que mantienen las sociedades incorporadas o absorbidas se transfieran a las sociedades incorporantes o absorbentes, según sea el caso, de forma automática y sin que se requiera de actos o contratos adicionales al acuerdo de fusión.

Una de las principales ventajas de la transferencia en bloque y a título universal que se da en la fusión radica en la simplificación del proceso de transferencia de los bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio de las sociedades que se extinguen, puesto que la referida transferencia hacia la sociedad fusionada se produce con la sola entrada en vigencia del acuerdo de fusión y sin necesidad de celebrar actos jurídicos adicionales para que el patrimonio cambie de titular. Así, "El principio de la transmisión universal ipso iure facilita eficazmente el traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad extinguida se transmitan uno actu. Si no se acciona este principio. habría que adoptar el lento y dispendioso procedimiento de componer la transmisión patrimonial en los singulares negocios jurídicos idóneos para la transmisión de los distintos elementos del patrimonio (la compraventa, la cesión de créditos, el endoso, etc.), y con ello las posibilidades prácticas de la fusión quedarían sumamente disminuidas" (21).

incorporante o absorbente, aun cuando éstos no aparezcan en la escritura pública de fusión(24). En caso el instrumento público incluya los datos registrales de los bienes que se transfieren, el registrador deberá cursar partes al registro respectivo a efectos de que se proceda a la inscripción correspondiente.

3.3. Extinción de las sociedades incorporadas            o absorbidas y ausencia de liquidación

La extinción de la personalidad jurídica de las sociedades que son absorbidas o incorporadas con ocasión de la fusión es una característica que diferencia esta figura de otras formas de concentración empresarial. Mientras en la fusión por incorporación hay tantas extinciones como sociedades se fusionan, en la fusión por absorción siempre hay una sociedad que no se extingue y que va a mantener su personalidad jurídica como consecuencia de la fusión(25).

Al respecto debemos comentar una modificación introducida, adecuadamente a nuestro criterio, por la nueva normativa societaria. Así, la LGS establece claramente como una consecuencia de la fusión a la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas, a diferencia de la ALGS, que establecía en su artículo 354 que la fusión traía como consecuencia la disolución sin liquidación de dichas sociedades.

Un sector de la doctrina ha tratado de justificar la expresión "disolución sin liquidación" señalando que ésta en realidad alude a la disolución como trámite inicial e inexcusable de la extinción "porque en realidad las sociedades que se fusionan deben quedar extinguidas y la disolución no significa sino aquella situación en que se encuentra una sociedad cuando en principio, si bien solo en principio, está destinada a extinguirse y en vista de ello suspende su actividad productiva y se dedica a liquidar sus negocios con el fin de repartir entre los socios el posible activo resultante. Pero estas operaciones pueden revocarse para volver al ejercicio normal de su empresa. Mientras la fusión no solo excluye normalmente la liquidación, sino provoca un tipo peculiar de división que se traduce en la adjudicación entre los socios de las sociedades fusionadas de participaciones en la fusionante"(26).

Otros señalan que el término "extinción" puede ser utilizado en dos sentidos: uno amplio y otro estricto(27). El primero comprendería a todo un proceso que tiene su comienzo en la aparición de una causa de disolución y que, tras un período intermedio de liquidación, conduce a la extinción definitiva de la sociedad. La "extinción" en sentido estricto, estaría referida al fin del proceso extintivo y la desaparición definitiva de la sociedad que se produce con la cancelación definitiva de los asientos registrales. Esta última acepción del término "extinción" es la que recoge la LGS y gran parte de la doctrina.

En este orden de ideas, si habláramos de "disolución sin liquidación" admitiríamos la existencia de una causa inmediata de extinción que daría lugar a un periodo intermedio de liquidación que conducirá, como consecuencia de un proceso -el proceso extintivo- a la desaparición de la sociedad, es decir, a su extinción definitiva. Si nos referimos a la extinción en sentido estricto, por el contrario, estamos afirmando que la desaparición de la sociedad fusionada o absorbida se produce automáticamente como consecuencia de la realización de la fusión, por mandato expreso de la ley, y sin necesidad de una disolución y liquidación previas(28).

Por tal motivo consideramos que lo más adecuado es referimos a una "extinción" y no a "disolución", en la medida que un acuerdo de fusión no da lugar a que se activen los presupuestos básicos de una etapa de disolución y liquidación y se generen las consecuencias jurídicas respectivas. En la fusión, entonces, la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas se produce automáticamente con la entrada en vigencia del acuerdo y sin que sea necesaria una disolución previa. Así, "la fusión lleva consigo la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades que como consecuencia de la operación van a desaparecer. Y ello, sin necesidad de que tales sociedades acuerden, paralela o conjuntamente con el acuerdo de fusión, su disolución. Por tanto, la extinción es una consecuencia de la fusión y, regulada legalmente la operación, ésta lleva consigo necesariamente la extinción de todas las sociedades intervinientes o de todas menos una, según que se trate de una fusión por creación de nueva sociedad o de una fusión por absorción"(29).

3.4. Agrupación de los socios de las sociedades intervinientes en una única sociedad resultante de la fusión

Hemos señalado que una de las características esenciales de la fusión de sociedades es la unión de los patrimonios de las sociedades intervinientes,

Si la LGS no contemplara una transferencia a título universal y en bloque de los bienes que integran el patrimonio de las sociedades incorporadas o absorbidas, las sociedades intervinientes en el proceso de fusión tendrían que celebrar una serie de actos y contratos independientes al acuerdo de fusión destinados a formalizar la transferencia de cada uno de los activos y pasivos que forman parte del patrimonio que se transfiere. Así por ejemplo, si el patrimonio de la sociedad que se extingue estuviera compuesto por bienes muebles, inmuebles, créditos y deudas, se tendría que recurrir a las normas de la legislación civil que regulan la transferencia de muebles, inmuebles, créditos y obligaciones, respectivamente, para que el patrimonio se entienda efectivamente transferido, requiriéndose la celebración de todos los negocios jurídicos que sean necesarios para que el íntegro del patrimonio pase al dominio de la sociedad fusionada.

La transmisión a título universal se presenta entonces como una forma de satisfacer la necesidad de facilitar la realización de la fusión como instrumento idóneo de la concentración económica(22).

De igual forma, la exigencia de la transferencia patrimonial a título universal se justifica en la necesidad de dotar de seguridad jurídica a la fusión, puesto que si la transmisión se realizara a título singular y, por ende, estuviera sujeta a las reglas de transferencia de cada elemento específico del patrimonio, podrían presentarse una serie de problemas derivados de un eventual retraso en la formalización del acto traslativo o de algún defecto insalvable en el mismo, lo cual podría conllevar a que luego de realizada la fusión y extinguida la sociedad transferente nos encontremos, por ejemplo, con bienes que carecen de titular.

Debemos mencionar, de otro lado, la regla establecida en el Reglamento del Registro de Sociedades(23) -en lo sucesivo, RRS-, según el cual la inscripción de la fusión permite solicitar la inscripción de la transferencia de los bienes y derechos que integran los patrimonios transferidos a nombre de la sociedad independientemente del tipo de fusión de que se trate. La unificación o confusión de patrimonios es una característica indudable y no admite excepción. En tal sentido, "no estamos en presencia de una verdadera fusión cuando la transmisión se limita a la aportación del activo, recibiendo la sociedad transferente acciones en contraprestación, pero quedando ella obligada a extinguir su pasivo. Ni tampoco en el caso de que la sociedad transferente reserva parte de su activo para satisfacer su pasivo, limitándose a aportar el activo a la otra sociedad o 'cuando nos encontramos ante cualquier otra posible combinación que no comprenda la transmisión de la totalidad del patrimonio social" (30).

Otra característica presente en la fusión y de suma importancia para algunos es la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la sociedad resultante -absorbente o incorporante, según el caso-, mediante la entrega de acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusión.

En efecto, simultáneamente a la transmísión patrimonial universal y en bloque y la extinción de una o más sociedades, la fusión determina que los socios de estas personas jurídicas se conviertan en socios de la sociedad incorporante o absorbente, según corresponda.

El acuerdo de fusión determina entonces "una transmisión de la relación de socio de cada sociedad fusionada respecto de la fusionante; un traslado en bloque de los vínculos sociales, tanto en el sector puramente patrimonial como en el instrumental. Es decir, de la posición corporativa del socio de la sociedad anónima fusionada, que pasa a ser socio de la fusionan te. Esta transmisión se produce en el acto de fusión en sí, no por la entrega a los socios de las nuevas acciones" (31).

De esta forma, la sociedad resultante de la fusión (incorporante o absorbente) recibe el patrimonio de las sociedades extinguidas y entrega en contraprestación a sus socios acciones o participaciones representantivas de su capital social-tratándose de una sociedad nueva- o del aumento de capital de la sociedad preexistente -en caso la fusión sea por absorción-.

No es suficiente entonces la confusión total de dos o más patrimonios sociales para que pueda hablarse de fusión. La fusión no implica únicamente la integración de patrimonios, negocios o empresas sino que también consiste en la unificación de grupos sociales que tienen un soporte humano de importancia decisiva. De ahí que la fusión, además de afectar a los elementos patrimoniales, lleve a establecer una nueva estructura de relaciones entre los miem bros de las sociedades fusionadas. Así, los socios de cada una de las sociedades participantes de la fusión se reagrupan en la sociedad única que .centraliza" la fusión(32). Es claro que la confluencia de socios en una sola persona jurídica es posible solo en la medida que haya habido una transferencia patrimonial por parte de las sociedades extinguidas a la sociedad fusionada. La contraprestación por dicha transferencia patrimonial será la entrega de acciones o participaciones a los socios de las extinguidas.

Algunos consideran que la extinción que se produce en el marco de un proceso de fusión solo implicaría la desaparición de la personalidad jurídica de la sociedad incorporada o absorbida, mas no del vínculo asociativo existente entre los socios de ésta, que proviene del contrato social y que se mantendría en la sociedad fusionada. Autores como Gómez Porrúa han negado esta posibilidad, señalando que "nos llevaría a mantener que el vínculo asociativo que servía de base a la sociedad extinguida sigue existiendo, aun cuando diluido dentro de un nuevo vínculo, lo cual significaría forzar en demasía la realidad y naturaleza de las cosas.

Nuevo vínculo que, por lo demás, no solo es más amplio que el anterior -al menos en teoría-, tanto en el aspecto subjetivo -substrato personal- como en el patrimonial-substrato económico o patrimonial-, sino que ha de ser considerado como distinto. Y ello por la razón de que la sociedad resultante de la fusión, como cualquier otra reconocida en el Derecho, solo puede tener su origen en un vínculo asociativo unitario, aun cuando pueda estar formada por distintas categorías de socios, en función de la distinta participación del socio en la sociedad y del contenido de los derechos que a cada socio le corresponda" (33) .

Debe quedar claramente establecido que, si bien luego de la entrada en vigencia de la fusión, la sociedad resultante deja de tener conexión con las incorporadas o absorbidas -que se han extinguido previa transferencia de sus patrimonios-, se inicia una nueva relación con los antiguos socios de las sociedades extinguidas. No obstante, la personalidad jurídica de las sociedades fusionadas o absorbidas, nada tiene que ver con la personalidad jurídica de la sociedad resultante, que tiene identidad propia e independiente de la de aquéllas. Por tal razón, se considera que no es posible sostiene( que en la fusión se da una simple modificación de las relaciones preexistentes entre los socios, sino que estos vínculos se rompen para dar lugar a un nuevo y único vínculo social en la sociedad fusionada(34).

De otro lado, se discute en doctrina sobre el carácter esencial de esta característica de la fusión. Algunos autores consideran que se trata de un "rasgo esencial del que no se puede prescindir de modo alguno" (35), basando su apreciación en que en la fusión no solo interesa la transmisión a título universal de los patrimonios de las sociedades extinguidas sino también la unificación de grupos sociales, Para otros, este elemento no es un principio configurador de la institución y, por lo tanto, no reviste tal carácter esencial, debido a que en determinados supuestos no hay lugar a una conversión de accionistas o socios de las sociedades extinguidas en accionistas o socios de la sociedad resultante(36).

En nuestra opinión, la agrupación de los accionistas o socios de las sociedades intervinientes en la fusión sí constituye una característica esencial de la fusión. La fusión no solo consiste en la unión de patrimonios, sino también en la continuidad de las relaciones sociales que se daban en cada una de las sociedades participantes, y creemos que esto responde a la finalidad misma de la fusión, que no solo apunta a la concentración de los patrimonios de las empresas sino también de las relaciones sociales existentes, a través de otro ente, la s.ociedad resultante.

Ciertamente existen supuestos en los que algunos o todos los accionistas o socios de las sociedades extinguidas no reciben acciones o participaciones de la sociedad resultante. Sin embargo, ello no significa que la continuidad de las relaciones sociales no sea un elemento esencial de la fusión como institución, sino que las características particulares de determinada operación conllevan a que no sea necesaria o viable jurídicamente efectuar la entrega de nuevas acciones o participaciones a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas(37).

En otras palabras, podemos afirmar que el hecho de que en determinados casos, y por las características particulares de la operación, no se efectúe la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante a los accionistas o socios de las sociedades extinguidas no significa que la continuación de las relaciones societarias pierda la condición de elemento e sesión. En el mismo sentido se pronuncia Oleo Banet cuando señala       no siempre se produce la continuación de la relación societaria de la sociedad incorporada en la incorporante, sin que por ello desaparezca la ratio de la institución"(38) .

Veamos lo que establece nuestra legislación al respecto. El último párrafo del artículo 344 de la LGS, refiriéndose a las dos formas de fusión contempladas en nuestra legislación, establece que:

"Artículo 344.- Concepto y formas de fusión

(...)

los accionistas o socios de las sociedades que se extinguen por fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad él absorbente, en su caso:

Creemos que la incorporación de una disposición de este tipo por nuestra LGS vigente evidencia el reconocimiento, por parte del legislador, del carácter esencial que reviste en nuestro ordenamiento la continuidad de las relaciones sociales de las sociedades intervinientes en la fusión (39) .

Tal y como se encuentra redactada la norma bajo comentario, queda descartada entonces la posibilidad de que por junta general de accionistas se pudiera excluir a algún accionista o socio de participar en la entrega de acciones o participaciones de la sociedad resultante de la fusión. En caso ocurriera, creemos que los accionistas o socios excluidos podrían iniciar un proceso judicial a fin de que se cumpla con la obligación de entrega. Salvo, claro está, que los accionistas o socios de las sociedades extinguidas hubieran ejercido por voluntad propia su derecho de separación de la sociedad con motivo de la fusión, en cuyo caso, evidentemente, no les corresponderían acciones o participaciones de la sociedad resultante, en la medida que ya no serían accionistas o socios de las sociedades que serían absorbidas o incorporadas por fusión.